Descontar e não recolher o INSS representa ilícito de apropriação indébita

Antes do advento da Lei 9.983/00, que revogou o artigo 95 da Lei 8.212/91 e tipificou a mesma conduta no artigo 168-A do Código Penal Brasileiro, era do entendimento jurisprudencial que o desconto da contribuição previdenciária e o não repasse decorrente aos cofres do INSS constituía crime se e somente se o responsável legal da empresa demonstrasse a intenção de apropriar-se dos valores e fosse comprovada a sua má-fé.

Expressa o artigo 168-A do Código Penal: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:” e apena referido delito com reclusão de dois a cinco anos, e multa. Diz o parágrafo 1º do citado artigo que “nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.”

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça entende que alegada ausência de dolo genérico ou específico, que justificaria a defesa do acusado, não é mais argumento suficiente à descaracterizar referido ilícito. Sustenta que não é suficiente alegar dificuldades financeiras da empresa a justificar o não repasse ao cofre da entidade previdenciária, vez que o numerário sequer lhe pertence, pois, é dos empregados, porquanto deveria repassá-los e pronto, não o fazendo o crime está caracterizado.

Outro ponto que desperta dúvida é se o pagamento do débito à Previdência Social extingue a punibilidade. Antes sim, até o oferecimento da denúncia o pagamento extinguia a punibilidade. Todavia, com o advento da Lei 9.983/00 a hipótese da extinção da punibilidade do agente pelo pagamento do tributo teve seu plano de incidência diminuído. O parágrafo 2º do artigo 68 do CP, agora, apenas consente a extinção da punibilidade no caso de o tributo ser quitado anteriormente ao início da ação fiscal. Este é o magistério do mestre Guilherme de Souza Nucci:

“O Supremo Tribunal Federal considerava aplicável à hipótese do não recolhimento de contribuições previdenciárias a causa de extinção da punibilidade prevista na referida lei. Entretanto, naquela hipótese, era preciso pagar toda a dívida antes do oferecimento da denúncia. Ora, existindo causa específica para o crime previdenciário, não mais tem cabimento a aplicação do mencionado artigo 34. Portanto, deixando de pagar o devido até a ação fiscal ter início, já não se deve considerar extinta a punibilidade caso o recolhimento seja efetuado antes da denúncia” (in Código Penal Comentado, 1ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000).